기본권과 국가, 하루 세번 이빨은 닦으면서

기본권은 인간이 누려야 할 근본적이고 불가침한 권리

 

국가란 무엇인가

 

 

국가는 생명과 재산에 대한 안전과 보다 나은 생활에 대한 '사회적 총의'의 결정체다. 이 '사회적 총의'의 내용이 기본권이며 국가의 목적은 기본권 실현에 있는 것이다.

'공동선'에 대한 집합적 의사결정의 결과로 이루어진 단체가 바로 국가인 것이다. 이 사회적 총의는 '헌법'을 통해서 개념화되어 있다. 헌법은 국민의 권리와 의무를 규정하고 있다.

 

모든 법령은 헌법에서 규정한 범위 내에서 제정되고 시행되어야 하지만 명문의 규정이 없는 경우에는 '법 해석'을 통해 헌법의 입법취지와 적용범위를 판단한다.

법학은 법전 속에 있으면서 법령의 집행에 대한 합리성을 따지는 것뿐만 아니라 법의 생성과 변화, 법의 저변을 받치고 있는 가치관과 철학, 법의 제정과 운영, 타국 법률과의 비교를 통한 보편성 발견 등 '법'에 관한 전반적인 명제를 다루는 학문이다.

'사법고시'로 통하는 국가고시를 통해 법률가 자격을 주는 제도는 현재의 명문화된 법령을 해석하고 집행하는 '해석법학'의 범주에 속한다.

명망있는 법학자들 대부분이 이른바 '사법고시'에 합격한 사람이거나 변호사가 아니라는 사실에 놀라는 사람들이 많다.

'의학'의 분야가 병원에서 환자를 진료하는 '임상의학'에 국한되지 않고 종교가 사원의 운영과 '수도'의 분야로 구분되는 것과 대동소이하다.

 

종교가 '존재의 근원과 본질'에 대한 심오한 성찰을 통해서 '삶의 이정표'를 제시하고 의학이 '인체와 생명현상'에 대한 광범위한 연구를 통해서 인류의 건강과 생명에 기여해 왔듯이 법학은 사회규범인 도덕질서에 대한 근본을 밝히고 제도화하며 제도화된 도덕질서를 운영하는 분야다.

 

현대사회는 '법망'으로 표현되는 촘촘한 법질서에 의해 구성되고 운영되어 나간다고 해도 과언이 아니다. 그런 만큼 법학은 현대인의 생활과 직접적이고도 밀접한 관계가 있는 분야다.

대한민국 국민이라면 당연히 한국어를 사용한다. 국어의 중요성이나 국어에 대한 관심은 따로 거론할 필요도 없이 국어는 모든 국민이 당연시하는 표현의 질서다.

국어를 공부할 필요성에 버금가는 필요성이 법학에도 있는 것이다. 공부가 어렵다면 최소한의 관심과 상식 만이라도 갖출 필요가 있는 분야다. 특히 헌법에 대한 관심과 이해는 어찌 보면 국민의 의무라고 해도 과언이 아니다.

 

'국민'이라는 단어의 내면에는 두 가지의 함의가 있다. 하나는 권리의 주체, 다른 하나는 의무의 대상이 바로 그 것이다.

국민이기 때문에 국가로부터 누릴 수 있는 권리의 주체인 반면에 국가에 대한 마땅한 의무를 지기도 하는 것이다.

 

국민을 구분하는 규범, 다시 말해서 국가에 대한 권리와 의무에 대한 주체로서의 신분과 지위에 대한 규정이 헌법의 규정과 헌법규정에 따른 국적법이다.

 

기본권이란 무엇인가?

 

 

헌법은 제 10조 이하에서 '공동선에 대한 사회적 총의'인 국가가 당연 의무적으로 모든 국민에게 보장해야 하는 '불가침의 권리'를 천명하고 있다.

대표적으로 생명권, 자유권, 평등권, 행복추구권, 등이 있고 여기에서 파생되는 다양한 기본권들이 있다. 예를 들자면 자유권의 표현의 자유에서 집회 및 시위의 자유가 나온 것이 있다.

이와 같이 기본권은 '사회적 총의', 곧 국가의 목적이며 뿌리인 것이다.

좋은 국가란 바로 이 기본권을 얼마나 누릴 수 있는가에 달려 있다. 바른 정권을 가름하는 기준 역시 주권자인 국민의 기본권을 얼마나 충실하게 보호하고 누릴 수 있게 하느냐에 있다.

 

'정권'은 주권자인 국민으로부터 '사회적 총의'를 유지하고 발전시킬 책무를 위임 받은 '대리인'이다.

그렇기 때문에 정권에 대한 선택은 바로 '기본권에 대한 의지'를 확인하는 것으로부터 출발해야만 하는 것이다.

만일 어떤 정권이 기본권을 침탈하거나 약화시킨다면 그 정권은 '독재정권'이고 정권에 대한 '위임계약 위반'에 해당되는 것이기 때문에 위임관계를 취소할 수 있고 정도에 따라서는 당연 무효가 되기도 하는 것이다. 이 부분에 대해서는 탄핵소추제도와 저항권, 혁명권 등으로 설명되고 잇다.

 

국가는, 좁게 표현해서 '사회적 총의'를 대리 운영하는 '정권'은 필요에 따라 기본권을 제한할 수도 있다. '공동선'을 위하여 일부 희생을 감수한다는 의미다.

그렇다면 과연 국가(정권)의 기본권 제한은 어느 정도까지 허용할 수 있는 것인가? 주권자에게 어느 만큼의 희생을 요구할 수 있는 것인가?

 

국가안전보장, 질서유지, 공공복리

 

헌법은 37조에서 기본권을 제약할 수 있는 규정을 두고 있다. '국가안녕과 공공질서 유지에 필요한 경우'에는 기본권을 제한할 수 있다는 명문의 규정이다. '공동선'을 유지하기 위하여 개개인의 권리를 다소 희생한다는 것은 당연한 것이다.

문제는 이 국가안녕과 공공질서가 무엇이며 그것을 유지한다는 것의 범위는 어디에서 어디까지 허용될 수 있는가에 있다.

 

올리버 웬델 홈스 2세(Oliver Wendell Holmes 1841년 ~ 1935년)

 

 

기본권 제한에 대해서는 '위대한 반대자'라는 수식어가 따라 다니는 올리버 웬델 홈스(Holmes, Oliver Wendell)가 미국 연방대심원(우리의 대법관 격) 판사(1902~1932)로 재임할 당시의 판결문에서 표현한 '현존하고도 명백한 위험의 원칙'과 '최소 침해의 원칙'이 기준이 되고 있다.

 

부득이하게 기본권을 제한할 수 있는 경우를 판단하는 기준으로써, 그 기본권 행사가 국가안녕과 공공질서를 해칠 위험이 명백해야 되고(추상적이거나 모호하면 안된다) 기본권 행사로 인해 발생하는 국가적 위협이 현재 발생하고 있어야 하며(예측으로 제한할 수 없다), 국가적 위험이 명백하고도 현존하는 경우일지라도 그 기본권의 제한은 최소한도에 그쳐야 한다(포괄적이고 적극적인 제한 금지)는 것이다.

 

"집회 및 시위가 혼란을 야기할 것이기 때문에 불허한다."는 것이 명백한 '반 헌법적 기본권 탄압'이라는 주장에 대해서 당,부당을 판단할 수 있는 기준이다.

 

국가와 국민, 기본권에 대한 정확한 이해와 인식이 없이는 생명, 자유, 평등, 행복으로부터 도태될 수 밖에 없다. 불의한 정권의 노예로 전락할 수 수 밖에 없는 것이다.

 

 

이빨 건강을 위해 하루 세 번 양치질을 하고 치솔과 치약은 골라 쓰면서도 헌법과 기본권에 대해서는 하루 한 번 관심을 갖는 것은 고사하고, 기본권을 무시한 채 법을 집행하는 정권 및 헌법과 법률을 만드는 정치인을 선택한다면 생명과 자유와 평등, 그리고 행복이 이빨 만큼의 가치도 없다는 것이 아니고 무엇이겠는가!

 

 

- 煩解 –